26 August, 2019

¿Por qué se dictan ordenanzas municipales abusivas?

La garantía institucional de los municipios o legitima adminicula non sunt deneganda: de nuevo con las ordenanzas y bandos.

Cuando alrededor de 1215 Porcio Azón († 1230) se dedicaba a la glosa en Bolonia, no estaba pensando en las Administraciones Públicas municipales, sino en el Derecho privado. Pero así como, a base de glosar y comentar, entre otros, el Derecho romano-canónico, se llegó a un Derecho común medieval, puede aplicarse la regla los auxilios legítimos no han de ser denegados a los entes locales que, como Administración más cercana al ciudadano, se ocupan de multitud de asuntos públicos, estén o no contemplados dentro de las competencias municipales.

Lógicamente, ni se trata de decantar el aforismo mediante el paso de los siglos, ni de armonizar antinomias, tal y como realizaba Azón en sus brocarda, sino de algo más asequible como es aplicar reglas de Derecho privado al público (como hiciera el Consejo de Estado francés dando origen, como es sabido, al Derecho administrativo) o, aún más simple aunque no tan asequible, de hacer valer el sentido común.

Lo cierto es que, en ocasiones, vemos ordenanzas locales que, a primera vista, carecen de sentido y parecen claramente abusivas. Así, la Ordenanza de Movilidad de Ciudad Real, establece como hecho denunciable “Correr o saltar el peatón por la vía pública” lo que se anuda a una posible sanción de 75 €. Expresado de esta forma, tal “tipificación” puede dar lugar a multitud de opiniones nada favorables para la entidad local. Baste, por todas, el comentario de una compañera de trabajo, joven madre de familia: “espero que no se refiera a los niños”. Bromas aparte, el caso es que continuamente surgen nuevas necesidades sociales que atender y multitud de circunstancias a tener en cuenta y los entes locales hacen lo que pueden en cumplimiento de sus fines. Para enmarcar en su verdadero contexto la Ordenanza de Ciudad Real, hay que referirse a su artículo 54 que es el que realmente tipifica la infracción de la siguiente manera:

“Se prohíbe a los peatones:

1. Correr y saltar en la vía pública de forma que molesten a los usuarios de la misma.

2. Esperar a los autobuses fuera de los refugios o aceras.

3. Invadir la calzada para solicitar la parada de auto-taxis o coches de servicio público.

4. Colgarse, suspenderse o encaramarse en una parte cualquiera de un vehículo en marcha.

5. Subir o bajar de un vehículo en marcha.

6. Formar grupos en las vías que entorpezcan la circulación o, permanecer, incluso individualmente, dificultándola. Asimismo llevar por ellas objetos que puedan representar peligro o suciedad para los demás usuarios.

7. Cuando a juicio de los agentes, y atendiendo al número de personas concentradas y a la forma de utilización, sea previsible causar daños en las zonas verdes, se podrá prohibir la permanencia en el interior de las mismas y expulsar a quién se hallaren en ellos concentrados, salvo que exista autorización de la Concejalía de Sostenibilidad”.

A excepción de lo que posteriormente se dirá, de las siete prohibiciones contempladas, sólo son sancionables las contenidas en los apartados 1, 4, 6 y 7, que constituyen infracción leve y a las que se les podría aplicar una multa de hasta 91 € en virtud de la remisión que la Ordena realiza a la Ley 19/2001, sino fuera por la concreción de la cuantía en 75 € que realiza el Decreto número 4.235 de la Alcaldesa. Parece razonable usar la potestad administrativa sancionadora para la represión de conductas que supongan la creación de riesgo, y así, es lógico suponer que correr y saltar por la vía pública molestando al resto de los ciudadanos no esta contemplado en la libertad de circulación, ni se ajusta al viejo aforismo, y regla de sentido común, sic utere tuo ut alienum non laedas que establece el uso del propio derecho sin invadir el de los demás, tal y como indicara William Blackstone en el siglo XVIII, y anteriormente establecido por Ulpiano y recogido en el Digesto bajo la regla alterum non laedere.

De la misma manera, tampoco parece muy prudente el “colgarse, suspenderse o encaramarse en una parte cualquiera de un vehículo en marcha” pues es evidente que se provoca un riesgo, no sólo para el atrevido peatón, sino también para los demás usuarios de la vía pública, pudiendo producirse un resultado mucho más grave que en el supuesto anterior.

En cuanto al apartado 6, es clara la necesidad de que se les produzca una molestia actual o próxima al resto de los usuarios para que se cometa la infracción. Y en lo que respecta al apartado 7, el abuso de autoridad a que puede darse lugar se ve mitigado si se tiene en cuenta que una zona verde es un bien demanial regulado por una normativa concreta y que, además, el derecho de reunión y el de manifestación, si bien son derechos fundamentales, cuentan también con su propia legislación de desarrollo.

Como puede verse, en los apartados que hemos comentado del artículo 54 de la Ordenanza de Movilidad del Ayuntamiento de Ciudad Real, publicado como acuerdo definitivo en el Boletín Oficial de la Provincia número 77, del lunes 29 de junio de 2009, páginas 13 y siguientes, se contienen reglas de sentido común, para cuya preservación podría ser lógico recurrir al Derecho Administrativo sancionador pues existen bienes jurídicos que lo justifican.

Sentado lo anterior, lo que no es de sentido común, es la falta de técnica normativa, máxime, cuando existen los medios para ello. Y, lamentablemente, no de otra manera puede definirse, por ejemplo, la lacónica remisión que la Ordenanza realiza a la Ley 19/2001. Parece claro que debe referirse a la Ley 19/2001, de 19 diciembre, de Reforma del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo de 1990, y aunque a cualquiera que se dedique al Derecho no se le escape esta información, no es menos cierto que los detalles formales también cuentan y que con el número 19/2001 existen varias normas con rango de Ley.

Otro ejemplo que, a diferencia del anterior no se queda en un simple detalle formal, es la concreción de las sanciones que se realiza mediante Decreto de la Alcaldía en donde, como expondremos a continuación, se establece por vía de remisión una sanción mayor a conductas que suponen un menor factor de riesgo.

En el artículo 122 de la Ordena de Movilidad se establece la graduación de las sanciones según el siguiente tenor:

“Las infracciones que pudieran cometerse contra lo dispuesto en la presente ordenanza serán sancionadas con las multas previstas en la Ley 19/2001: Las infracciones leves serán sancionadas con multa de hasta 91 euros, las graves con multa de 92 euros a 301 euros y las muy graves de 302 euros a 602 euros.

No obstante, mediante Decreto de Alcaldía se aprobará un cuadro de multas que, respetando los artículos citados, y sin perjuicio de las condiciones agravantes o atenuantes a apreciar por la Oficina Instructora en cada expediente, homogeneíce y fije de manera provisional las cuantías para cada tipo de infracción, en atención a lo establecido en el párrafo anterior”.

Según el Decreto número 4.235 de la Alcaldía, para las infracciones contempladas en el artículo 54. 1, 4, 6 y 7, que hemos seleccionado y justificado como productoras de un claro riesgo, se establece una sanción de 75 €. Ahora bien, para el resto de infracciones previstas en los apartados 2, 3 y 5 del mismo artículo no se concreta ningún tipo de sanción y, en consecuencia, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 122 que establece de manera general una sanción de hasta 91 € para las infracciones leves y, sobre todo, a lo previsto en las especificaciones del Decreto en donde se establece:

“Las infracciones leves no recogidas en el presente cuadro de infracciones serán sancionadas con multa de noventa euros”.

De esta manera, se concreta lo previsto en la Ley 19/2001 de Reforma del Texto articulado de la Ley de Tráfico. Ya era objetable lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 122 de la Ordenanza, pero lo cierto es que la expresión “hasta 91 euros” permite un margen de maniobra para interpretar que las sanciones leves establecidas por la Ordenanza municipal de Ciudad Real y no concretadas por el Decreto de Alcaldía, podrían ser sancionadas con una cuantía menor de 75 €. Ahora bien, la previsión del Decreto que acabamos de transcribir impide cualquier margen de maniobra interpretativa de manera que “esperar a los autobuses fuera de los refugios o aceras”, debe sancionarse con multa de 90 €, mientras que “colgarse, suspenderse o encaramarse en una parte cualquiera de un vehículo en marcha” solo con 75 €. Como puede verse, la diferencia de riesgo entre ambas conductas es notoriamente palpable.

Bien es cierto que, por sentido común, es muy improbable que se sancione a nadie por no esperar el autobús en donde indica la Ordenanza, pero no lo es menos que es una buena manera de desprestigiar una normativa fundamental para el cumplimiento de las competencias municipales. Desde cierto sector doctrinal, se aboga por otorgar a las ordenanzas un margen de maniobra mayor que el de los tradicionales reglamentos ejecutivos y no faltan razones para ello, pero es poco animante comprobar el flaco servicio que se presta a esa iniciativa con ordenanzas como la comentada en donde se evidencia, no una carencia de sentido común como a primera vista podría pensarse, sino una clara falta de técnica normativa.

Otro italiano, Felipe Decio, comentarista de los siglos XV-XVI, decía en sus consilia que qui suo iure utitur neminem laedere y, como quien ejercita su derecho a nadie perjudica, sensu contrario se puede decir con Santo Tomás que lex iniqua non habet rationem legis, la ley injusta (por desproporcionada en nuestro caso) no tiene razón de ley, y con Celso que ambiguitas contra stipulatorem est, la ambigüedad perjudica al estipulante, pero, lamentablemente, en el supuesto que nos ocupa, es más difícil alegar otra rúbrica de Azón: alterius negligentia alteri non obest. No existían en la época del ilustre bolonio las técnicas y medios de comunicación actuales, ni el impacto social tenía la importancia que puede llegar a tener en nuestras días por lo que, en un sistema democrático como el nuestro y referido a las Administraciones Públicas, no está tan claro que la negligencia de uno no perjudique a otro.

Los autores que defienden un mayor campo de actuación para las ordenanzas locales se basan fundamentalmente, por una parte, en la técnica de la garantía institucional que el Tribunal Constitucional estableció con base en el artículo 137 de la Constitución, y de otra, en el carácter democrático de los Ayuntamientos y la facilidad para la intervención de los ciudadanos en los asuntos públicos de ámbito municipal.

Como es sabido, en una de sus primeras sentencias, la número 4/1981, de 2 de febrero, el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de referirse a la autonomía municipal como consecuencia de la impugnación de determinados preceptos de la legislación local preconstitucional. Entre otros famosos pronunciamientos, en el Fundamento Jurídico tercero se adoptó la conocidísima definición de autonomía basada en la protección de los propios intereses y que ha sido citada en multitud de ocasiones:

“autonomía no es soberanía -y aún este poder tiene sus límites-, y dado que cada organización territorial dotada de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el artículo 2 de la Constitución.

De aquí que el artículo 137 de la Constitución delimite el ámbito de estos poderes autónomos, circunscribiéndolos a la «gestión de sus respectivos intereses», lo que exige que se dote a cada Ente de todas las competencias propias y exclusivas que sean necesarias para satisfacer el interés respectivo”.

A pesar del acierto de la doctrina de los intereses propios, no fue sino unos meses más tarde, el 28 de julio, cuando en la STC 32/1981 se importó la doctrina de la garantía institucional para el caso de la provincia, y en general de los entes locales, cuya regulación constitucional es aún más parca que la municipal:

“El orden jurídico-político establecido por la Constitución asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que se considera como componentes esenciales y cuya preservación se juzga indispensable (…), estableciendo en ellas un núcleo o reducto indisponible por el legislador. (…) a diferencia de lo que sucede con las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica se hace en el propio texto constitucional, en éstas la configuración institucional concreta se defiere al legislador ordinario al que no se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza. (…) la GARANTÍA institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar” (FJ3).

El origen de esta doctrina se sitúa en la interpretación, que realizó el Tribunal estatal del Reich el 11 de diciembre de 1929, del artículo 127 de la Constitución de Weimar de 11 de agosto de 1919, en donde se reconocía a los municipios el derecho a su autonomía dentro de los límites que establecieran las leyes, tal y como hizo nuestro constituyente en 1978. El juzgador, con el fin de evitar que la regulación legal dejase sin contenido la previsión constitucional, acogió la doctrina del profesor Carl Schmitt sobre los límites del legislador que, en esencia, es la transcrita en la Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional.

A pesar de los casi cien años que nos separan de esa doctrina, no deja de sorprender su frescura y originalidad, pero es más reducido su carácter práctico. De hecho, a efectos de “practicidad” es posible preguntarse si sería más eficaz acudir al sentido común que a la conciencia social. Parece claro que hoy en día, con la crisis actual, la conciencia social se pregunta si es de sentido común mantener tantas Administraciones Públicas como existen en España. En todo caso, acudir a la conciencia social para dirimir cuestiones de regulación de la organización administrativa tampoco parece muy adecuado, entre otras cosas, porque la imagen que tiene la conciencia social de los municipios es la que ha establecido la ley por lo que acudir a ella es tanto como condenar al inmovilismo su regulación. No se trata de negar valor a la doctrina de Schmitt, nada más lejos de nuestra intención, pero sí de resaltar que puede ser mucho mejor empleada en otras instituciones reconocidas en la Constitución. Piénsese, por ejemplo, en su aplicación al enjuiciamiento sobre la constitucionalidad de la Ley que permite el “matrimonio” entre personas del mismo sexo.

Por otra parte, la importancia actual de la opinión pública resulta clave para el diseño, la implantación y la evaluación de las políticas públicas, de manera que, antes de acudir a consultas públicas, no es extraño la previa elaboración de una campaña que ayude a obtener los resultados previstos de antemano. En fin, parece demasiado evidente resaltar la importancia de la opinión pública en un sistema democrático.

La segunda de las razones que emplean los defensores de un mayor campo de actuación para la autonomía local, se basa en el carácter democrático de la organización municipal. Como es sabido, el régimen jurídico de las elecciones locales es muy similar al empleado para el Estado y las Comunidades Autónomas, con listas cerradas y bloqueadas, de manera que los municipios tienen el mismo tipo de legitimidad que el Estado y las autonomías, con los mismos elementos -territorio, población y organización- y, hoy día, también con bastante déficit.

Evidentemente, no es la misma legitimidad que la de los entes superiores por ser distinto el ámbito territorial, pero sí que existe más legitimidad por no ser tan fuerte la disciplina de partido, hasta el punto de que ha sido necesario adoptar medidas contra el transfugismo. Ser la Administración más cercana al ciudadano tiene la ventaja de que, salvo en las grandes ciudades, son más conocidos los representantes municipales. Al fin y al cabo, según la teoría democrática, los representantes de los ciudadanos son las personas que ellos eligen y no los partidos políticos, aunque vayamos camino de ello.

El Tribunal Supremo ha reconocido esta circunstancia a la hora de enjuiciar el sometimiento de las ordenanzas locales a la Ley y ha concedido un margen de actuación mayor que al resto de reglamentos, salvo en materia de reserva de ley. Aquí, la estricta vinculación a lo dispuesto por la norma superior permanece vigente para todas. Como es claro, el motivo de fondo son los principios constitucionales de legalidad y tipicidad reiteradamente aplicados por la jurisprudencia.

Ahora bien, incluso en algunas materias objeto de reserva de ley, como pueden ser aquellas en las que la actuación debe ser sometida a licencia, y a excepción del ámbito sancionador, el Supremo ha reconocido mayor margen de actuación a la ordenanza siempre que se hayan cumplido los requisitos de proporcionalidad entre los medios y los fines, necesidad de protección de los derechos de los demás vecinos, oportunidad, cierta cobertura legal, etc., es decir, cuando la normativa ha sido razonable y técnicamente bien elaborada.

Es evidente el sin número de situaciones a las que deben atender los Ayuntamientos y, aunque la labor legislativa de los Parlamentos españoles es ingente, nunca llegarán a ocupar el campo que, por necesidad, se reserva al reglamento en general y a la normativa local en particular, de manera que los tribunales no tienen más remedio que acudir a la razonabilidad de las regulaciones y su congruencia con el Derecho.

Como ya dijera Juliano, posteriormente recogido en el Digesto, in his, quae contra rationem iuris constituta sunt, non possumus sequi regulam iuris, regla que ha sido recordada a lo largo de los siglos y que hoy permanece vigente. El 12 de septiembre de 1945, cuando aún estaban recientes las consecuencias del nacional socialismo, Gustav Radbruch publicó un pequeño artículo, Fünf Minuten Rechtsphilosophie, en el que decía: “No debe decirse: todo lo que beneficia al pueblo es Derecho, sino más bien al contrario: sólo lo que es derecho beneficia al pueblo”. No es nuestra intención terminar con comparaciones odiosas que, además, serían desproporcionadas, sino sólo recordar con Juliano que en aquello que ha sido establecido contra la razón del Derecho, no podemos seguir la regla del Derecho.

Luis Felipe López Álvarez

Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

Director de Syntagma, Centro de Estudios Estratégicos.

Este artículo fue publicado en la revista Ayuntamiento XXI, nº 37, Enero-Febrero 2010. Sección: En Portada.

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